עיריית ירושלים שלחה לעותר הודעה לפי חוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון), תשל"ח-1978 (להלן:
חוק העזר) ולפיה עליו לסלק מ"שטח פתוח" שבמורדות א-טור פסולת ברזל, גדר ושער מברזל, סככות פח, חפצים שונים וגרוטאות, וכן כי עליו לנקות את המקום ולהשיב את המצב לקדמותו. ההודעה היא מיום 3.10.11. הודעה דומה הוצאה כנגד העותר גם ביום 6.12.10, ומשלא בוצעה הדרישה על פי אותה הודעה, השתמשה המשיבה בסמכויותיה על פי סעיפים 44, 45 ו-63(ג) לחוק העזר וביצעה בעצמה את הפינוי. אלא שהעותר שב והניח במקום חפצים שונים לאחר שהקים בו מחדש את הגדר ואת השער. על כן נשלחה ההודעה נשוא העתירה. עוד יש לומר כי בשטח הנדון, קיים מבנה אשר לגביו אין ההודעה האמורה מתייחסת והוא מטופל על ידי היחידה הארצית לפיקוח על הבניה של משרד הפנים. ואכן ביום 28.12.10, נשלחה לעותר התראה מטעמה של יחידה זו ובה נאמר לו כי בנה ללא היתר וכי הוא משתמש במקרקעין בלא היתר ועל כן עליו להחזיר את המצב לקדמותו, שאם לא כן, יינקטו נגדו צעדים משפטיים ו/או מנהליים.
העותר השיג על תוקפה של ההודעה במכתב מיום 3.10.11. בהשגה נטען כי השטח הנדון, לרבות הגדרות, הינו ביתו של העותר ושל בני משפחתו. לפיכך אין סמכות לפעול להריסת הבית והגדרות ללא צו של בית משפט וודאי שלא ניתן לעשות כן לפי חוק העזר. על פי הנטען במכתב, עשיית שימוש בחוק העזר תכליתה לשמור על הסדר והניקיון ואין לעשות בו שימוש לשם השגת תכליות שעניינן חוק התכנון והבניה. ההשגה נדחתה ובמכתב מיום 10.10.11 הודיעה המשיבה כי ההודעה מתייחסת למפגעים "שהותקנו והונחו במתחם", לאחר שנוקה על ידי העירייה בדצמבר 2010. המשיבה טוענת במכתבה כי הודעת הסילוק הוצאה בסמכות וכי הטיפול במבנה אכן אינו נכלל בה.
מכאן העתירה.
בעתירה חוזר ב"כ העותר על הטענות שנטענו בהשגה ונדחו. המשיבה טוענת כי השטח אליו מתייחסת ההודעה הינו חלק מאזור שחשיבותו רבה בשל ערכיו הנופיים, האקולוגיים והארכיאולוגיים וכי על כן יש חשיבות רבה להותרתו כשטח פתוח ובלתי מבונה. עוד טוענת היא כי מקודמת בו על ידיה, וכן על ידי הרשות לפיתוח ירושלים ורשות הטבע והגנים, תכנית להקמת גן לאומי בשטח של כ-940 דונם. קבלת העתירה והותרת המצב הקיים על כנו, פירושם אישור מצב לא חוקי והותרת מפגעים חמורים בשטחים פתוחים. אם תתקבל העתירה לא ניתן יהיה לטפל במפגעים המצויים במקום, לשקם את השטח ולשחזר את מצבו הטבעי. המשיבה מוסיפה וטוענת כי לצורך מילוי תפקידיה על פי דין בכל הנוגע להסרת מכשולים ומניעת השגת גבול ברחוב, הנמצא בתחומה המוניציפאלי, קיימים בידיה כלי אכיפה שונים ובכללם חוק העזר הנדון. משכך, גם אם יכולה היתה לפעול במסגרת חוק התכנון והבניה, אין בכך למנוע אפשרות פעולה בערוץ המותווה בחוק העזר, ככל שהעניין נכנס לגדרו. לטענת המשיבה, העותר לא הציג ולו בדל ראיה כי השטח הנדון מצוי בבעלותו וכי מכל מקום גם אם נכון הדבר, אין בטענה זו כדי להועיל לו. כל כך משום שאין נפקות לשאלת הבעלות בקרקע לצורך הכרזתו והכרתו של שטח כל שהוא כ"רחוב". על פי הטענה, הגדרת המונח "רחוב" בחוק העזר, הינה הגדרה רחבה החלה גם על שטח פרטי, ככל שהמדובר בשטח פתוח ברשות הרבים שהציבור עובר ורשאי לעבור בו. מן התמונות שצרפה המשיבה לתשובתה עולה, כך טוענת היא, כי המדובר בשטח העונה על ההגדרה שבחוק העזר.
דיון
סעיף 39(א) לחוק העזר קובע, כי אסור לאדם להניח ברחוב כל דבר יותר מהזמן הסביר הנדרש לכך, אלא אם יינתן לו היתר בכתב מראש העירייה. סעיף 39(ב) לחוק העזר מסמיך את ראש העירייה לדרוש בהודעה מכל אדם שהפר את הוראת סעיף קטן(א) לסלק את מה שהניח. סעיף 1 לחוק העזר מגדיר את המונח "רחוב" כך:
"דרך, נתיב להולכי רגל, מדרכה, כביש, גשר, מעבר המשמש או המכוון לשמש אמצעי גישה לבתים אחדים, תעלה, ביב, חפירה, רחבה, כיכר או גן, וכן כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו, בין שהם מפולשים ובין שאינם מפולשים".
הגדרה זו מלמדת כי על מנת שתוכל המשיבה להפעיל את סמכויותיה מכוח סעיף 39 לחוק העזר, עליה להוכיח שני תנאים מצטברים, שהשטח המדובר בו הינו "רחוב" במובן זה שהציבור נכנס אליו ועושה בו שימוש, וכי הצבת ה"דבר" ברחוב מונעת שימוש בשטח עליו הוא מוצב.
עיון בתמונות שצירפה המשיבה לתשובתה מלמד על כך שאכן מדובר בשטח פתוח. עם זאת, לא ניתן ללמוד מהן כי המדובר ב"רחוב" או במעבר לציבור העושה בו שימוש. לא הובאה כל ראיה לכך שהמתחם בו מדובר משמש מעבר לעוברי אורח. יתרה מזאת, סביב המתחם בו מדובר הוצבה גדר ושער ברזל התוחמים אותו. בתוך התחום המגודר נמצא גם ביתו של העותר. פשיטא, שהציבור אינו עובר בתחומי ביתו של העותר, ובאופן מעשי, אין המתחם משמש מקום מעבר לציבור. על פי חוק העזר, קיימת חלופה נוספת, היינו, מקום פתוח שהציבור
רשאי להיכנס אליו. העותר טוען כי המתחם נשוא העתירה מצוי בבעלותו, אולם אין בידיו מסמכים להוכיח זאת מאחר שהמדובר במקרקעין שאינם מוסדרים. במהלך הדיון בעתירה טענה המשיבה כי הקרקע מצויה בבעלות מנהל מקרקעי ישראל. אלא שגם מצידה לא הוצגה ולו ראשית ראיה לכך. בנסיבות אלה, וכאשר מן התמונות ניכר בעליל כי המדובר בשטח הסובב את ביתו של העותר, לא ניתן להסתפק באמירה בעלמא לפיה המדובר במקרקעין בבעלות המדינה.
כאמור, טוענת המשיבה כי גם אם המדובר בשטח בבעלות פרטית, אין בכך כדי לשלול את הגדרת המקרקעין כ"רחוב". אכן כך נקבע בפסקי דין שונים, אולם עיון מהם מלמד כי כל אימת שכך נקבע, מצב הדברים היה שלא היה חולק כי השטח בו דובר, שימש את הציבור הלכה למעשה (רע"פ 6795/93
אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (1) 705; רע"פ 6723/05
באסם נ' מדינת ישראל, מיום 16.11.10; עת"מ (י-ם)
אבו רמילה נ' עיריית ירושלים, מיום 13.2.11). כך למשל, בפרשת
אגדי נקבע כי
" 'רחוב' יכול גם שיהיה בתחום הפרט, ובלבד שהוא עומד בצורתו ובאופיו על אחת החלופות העולות מהגדרת תיבה זו בפקודת הפרשנות [נוסח חדש]", ובהמשך נאמר
"כאשר המחוקק נקט לשון 'הציבור ... נוהג לעבור בו ...', הוא כיוון דבריו לתיאור שבעובדה ללא היזקקות לשאלת הבעלות במקרקעין, ומה גם שהוסיף כחלופה נפרדת 'הציבור... רשאי להיכנס אליו' ". הנה כי כן, הקביעה כי גם מקרקעין המצויים בבעלות פרטית הם בגדר "רחוב" מותנית בכל מקרה בהתקיימותה של אחת החלופות המנויות בחוק העזר הנדון. ובמילים אחרות, תנאי לכך שגם תחום הפרט ייחשב "רחוב", שהמדובר במקום פתוח שהציבור משתמש בו או נכנס אליו, ולחלופין שהציבור רשאי להיכנס אליו. והנה, בענייננו, לא יכול להיות חולק כי אין המדובר במקום פתוח שהציבור משתמש בו, אלא במתחם סביב ביתו של העותר, בו משתמשים העותר ובני ביתו בלבד. וכפי שראינו לעיל, אין אינדיקציה לכך שמתקיימת החלופה השנייה הקבועה בחוק העזר, שהציבור רשאי להשתמש בו. כל כך משום שסוגית הבעלות בקרקע, נתונה במחלוקת ולא הוצגה ראשית ראיה מטעמה של המשיבה כי המדובר בקרקע ציבורית. מאחר שהמשיבה היא זו המבקשת לעשות שימוש בסמכויותיה, היה עליה להניח תשתית מספקת לשם כך, וכזאת לא עשתה. ומאחר שאין המתחם האמור מהווה "רחוב" על פי החלופות המובהקות המפורטות בהגדרה, כלומר אין המדובר בדרך, מדרכה, כביש, מעבר וכיוצא באלה, הרי שלא ניתן להחיל עליו את חוק העזר.
המסקנה היא, שככל שהמשיבה סבורה כי העותר פלש לשטחים לא לו, עליה לנקוט הליכים על פי הדינים השונים המאפשרים סילוק יד ואין היא יכולה לעשות שימוש בחוק העזר לשם מטרה שהוא לא נועד לה (עת"מ (י-ם) 374/10
אבו רמוז נ' עיריית ירושלים, מיום 7.10.10). כך גם, ככל שלטעמה של המשיבה פעל העותר בניגוד להוראות חוק התכנון והבניה, עליה לנקוט הליכים מכוחן של הוראות אלה, ושוב אין היא יכולה לעשות שימוש בחוק העזר למטרה הזרה לו. לא למותר להוסיף כי ממילא ננקטים נגד העותר הליכים בנוגע למבנה שהקים באותו מתחם. במסגרת הליכים אלה תתברר, כך נראה, שאלת זכותו של העותר בקרקע. ככל שייקבע כי פלש לקרקע לא לו, ניתן יהיה לנקוט נגדו הליכים מתאימים לשם סילוק ידו מן הקרקע. או אז, ניתן יהיה לסלק את החפצים שהניח שם כמו גם את הגדר שהציב.
נוכח כל אלה, החלטתי לקבל את העתירה ולהורות על ביטולה של הודעת המשיבה מיום 3.10.11, משהוצאה בחוסר סמכות.
המשיבה תשלם לעותר הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ש"ח.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ב' שבט תשע"ב, 26 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.